Corte di Cassazione la giurisdizione si determina sulla base della domanda ma, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum sostanziale", il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè della intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (Cfr: Cass. Civ, SS.UU., Ordinanza n. 10180/2004).
4. Nella fattispecie in esame, proprio assecondando la prospettazione e gli auspici dei ricorrenti, in piena sintonia con il "petitum sostanziale" ne discende il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.
Infatti, come essi stessi affermano, il Comune di Napoli, esclusa a priori ogni una selezione concorsuale pubblica per l’attuazione di un piano di reclutamento di personale dirigenziale da inserire nella propria pianta organica, ha affidato incarichi dirigenziali in favore di soggetti predeterminati e prescelti a vario titolo; orbene, proprio in ragione del pacifico carattere fiduciario dell’affidamento operato, non v’è alcun spazio per la giurisdizione del giudice amministrativo, anche considerando che, in relazione agli atti prodromici e successivi impugnati con il ricorso introduttivo, riconducibili ad aspetti di macro-organizzazione delle strutture comunali, neppure sono stati dedotti nei loro confronti specifici vizi/motivi di legittimità.
5. Così individuati la "causa petendi" ed il "petitum sostanziale" della fattispecie in esame, deve ritenersi che la stessa rientri nelle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni che l’art. 63 comma I° D.L. vo n. 165/01 devolve alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
L’art. 63 del D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 testualmente prevede che: << Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate, corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relativi ai rapporti di lavoro di cui all’art. 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi >>.
Si impone, pertanto, procedere ad una verifica in concreto se la procedura posta in essere si configuri come concorsuale e se sia stata finalizzata all’attribuzione di un livello, grado o categoria dirigenziale superiore; se - come nella specie - non vi è stata formulazione di una graduatoria, né attribuzione di punteggi, né una valutazione comparativa fra i candidati, ma la sola indicazione d’idoneità a ricoprire quel determinato posto ed a svolgere le inerenti funzioni è evidente che le controversie con cui si censurano le scelte in siffatta guisa operate rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
6. In sede applicativa la giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, non ha mai dubitato che: << Ai sensi dell’art. 63, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 il provvedimento di conferimento e revoca di un incarico dirigenziale si configura come atto di gestione del rapporto di lavoro, con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario >> (C.di S., sez. V, 29 aprile 2009, n. 2713).
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale della Suprema Corte di Cassazione, infatti, << Il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi e si iscrive nella categoria degli atti negoziali dell’amministrazione con la capacità ed i poteri del provato datore di lavoro a norma dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001 >> (Cass. SS.UU. n. 16540/2008; Cass. Sezione lavoro 20 marzo 2004, n. 5659/2004).
Ancor più di recente la Suprema Corte ha ribadito la giurisdizione del giudice ordinario in tutte le controversie riguardanti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, ritenendo che in queste controversie non vengono in rilievo né atti inerenti a procedure concorsuali di assunzione, né provvedimenti di organizzazione di uffici, quanto piuttosto atti che concernono la gestione di rapporti di lavoro, ancorché vengano accidentalmente vagliati atti di organizzazione (Cfr: Cass., Sez. Unite, 7.1.2008, n. 26799).
Anche il Consiglio di Stato ha chiarito che ai sensi dell’art. 63 decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 il provvedimento di conferimento e revoca di un incarico dirigenziale si configura come atto di gestione del rapporto di lavoro con la conseguenza che la relativa controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cfr: C. di S., Sez. V, 29 aprile 2009, n. 2713; C. di S., Sez. VI, 20 gennaio 2009, n. 266 e C. di S., VI, 22 settembre 2008, n. 4568).
7. Come ben rilevato dal resistente Comune nella memoria del 23 aprile 2010 il criterio che ha ispirato il legislatore della riforma (in conformità con una tendenza legislativa irrobustitasi negli anni più recenti) è stato quello dell’attribuzione della giurisdizione con riferimento alla "materia", nel senso che al giudice ordinario è stata attribuita la giurisdizione su tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, con specifiche eccezioni, anch’esse individuate in applicazione del suddetto criterio della materia, vale a dire "le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti" e quelle relative ai rapporti di impiego non privatizzati (Cfr: art. 63, comma 4 D.L.vo n. 165/2001); pertanto alcun riferimento è fatto alla natura della situazione giuridica della quale, di volta in volta, si invoca tutela.
A proposito delle controversie aventi ad oggetto il conferimento di incarichi dirigenziali, è stato puntualizzato che "neppure la natura dirigenziale dell’incarico di cui trattasi vale a sottrarre l’atto di costituzione del rapporto alla giurisdizione ordinaria" (Cass. SS.UU., 23 aprile 2001, n. 7859; nella medesima prospettiva: Cass. SS.UU., 23 aprile 2001, n. 174 e Cass. SS.UU. 15 dicembre 2000, n. 12679).
La natura discrezionale del potere datoriale non implica affatto la natura pubblica dello stesso poiché, trattandosi di vicenda attinente al conferimento di incarico dirigenziale, quale che sia il tipo di provvedimento o atto datoriale coinvolto, la relativa controversia resta comunque devoluta alla giurisdizione ordinaria in virtù del richiamato criterio della ripartizione per materia.
Invero, a proposito degli incarichi dirigenziali, il legislatore della riforma ha avuto cura di precisare espressamente che le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali sono incluse fra quelle devolute al giudice ordinario. A quest’ultimo proposito si deve ritenere pertanto che, indipendentemente dalla qualificazione degli atti che scandiscono le vicende del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, in termini di provvedimenti amministrativi ovvero di atti di diritto privato, qualsiasi controversia in materia spetti alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro (del resto, ipotesi di giurisdizione "piena ed esclusiva" del giudice ordinario sono sempre state contemplate dal ns. ordinamento (Cfr: L. n. 689/1981, art. 87; L. n. 41/38, art. 111, T.U. n. 449/59).
8. Tali principi - che hanno trovato il conforto anche del Giudice delle Leggi nella decisione n. 196 del 2005 della Corte cost., rimarcandosi come, nella materia in esame, il riparto della giurisdizione debba essere operato sulla base della natura dell'atto di conferimento dell'incarico dirigenziale - si rinvengono nell’indirizzo della Sezione che, con la sentenza n. 10412/05, riferita ad un caso analogo, ha avuto modo di rilevare che: << L’art. 63, D.L.vo n. 165/2001 assegna al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, fatta esclusione degli atti interni alle procedure concorsuali tese alla costituzione del rapporto di pubblico impiego, ogni altra controversia in cui venga in discussione lo sviluppo e la gestione del rapporto di pubblico impiego in base a disposizioni di legge, di regolamento o del C.C.N.L., a partire dall’atto di assegnazione e fino alla liquidazione dell’indennità di fine rapporto, ivi compresi gli atti di conferimento e revoca di incarichi dirigenziali e la responsabilità dei dirigenti. Detta sfera di giurisdizione è piena e si estende - in base ai principi di economia processuale e di concentrazione avanti allo stesso giudice dell’intera vicenda contenziosa che coinvolge il pubblico dipendente anche agli atti amministrativi presupposti, che non sono sottratti alla cognizione dell’a.g.o. e possono essere disapplicati, ove riconosciuti contra legem >> (Cfr: T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 marzo 2009, n. 2240); ed, ancora, con la sentenza n. 21088 del 5 dicembre 2008 che: << Ai sensi dell’art. 63, D.L.vo n. 165/2001, ogni controversia relativa al rapporto di lavoro del personale in regime di diritto pubblico e quelle relative a procedure concorsuali dell’incarico di direzione di un dipartimento della A.S.L. Napoli 1 ricade nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario, residuando alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie afferenti il rapporto di lavoro del personale in regime di diritto pubblico e quelle relative a procedura concorsuale (Nel caso di specie si controverteva in ordine all’atto di conferimento di incarico di direzione di un dipartimento dell’A.S.L. Napoli 1, ricadente, pertanto, nella sfera di giurisdizione del giudice ordinario >> (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5 dicembre 2008, n. 21088); ad, ancora: << l’art. 63 del D.L. vo n. 165/2001 devolve al giudice ordinario la cognizione su tutte le controversie attinenti allo svolgimento del rapporto di lavoro, dalla sua costituzione e fino alla sua estinzione, incluse quelle concernenti l’assunzione di pubblici dipendenti ed il conferimento di incarichi dirigenziali. Restano, invece, riservate, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa le sole controversie in materia di selezioni concorsuali, sicché le determinazioni soggette al sindacato del giudice amministrativo sono essenzialmente quelle comprese tra la determinazione di indizione del concorso e l’approvazione della graduatoria, che segna l’atto conclusivo della procedura >> (T.A.R. Campania, Sez. V, n. 245/2005).
9. Nella fattispecie il ricorso concerne ipotesi di conferimento di incarichi dirigenziali, pacificamente riferibili alle fattispecie di cui si occupata la giurisprudenza innanzi trascritta, in quanto le lamentele dei ricorrenti tendono a far valere una presunta illegittimità di una pluralità di atti (invero particolarmente eterogenea e diversificata) di conferimento di incarichi dirigenziali, senza che neppure possa ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ai diversi provvedimenti prodromici e successivi rispetto ai conferimenti, resi dal Comune di Napoli, impugnati con il ricorso principale; a tal riguardo, infatti, non è stata avanzata alcuna censura, né nel ricorso introduttivo né nei successivi motivi aggiunti con riferimento a vizi propri di tali provvedimenti amministrativi, con la conseguenza che appare del tutto pacifico che nella controversia in esame siano censurati esclusivamente gli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali.
10. Infine, a dirimere ogni dubbio, il difetto di giurisdizione è avvalorato anche dal fatto che i ricorrenti hanno ritenuto opportuno proporre ricorso avverso i medesimi decreti di incarico, dinanzi a al Giudice del Lavoro con la conseguenza che le critiche che i ricorrenti hanno mosso in questa sede avverso le scelte del Comune non potranno che essere fatte valere innanzi al giudice ordinario.
11. In definitiva, risultando impugnati atti di conferimento di incarichi dirigenziali sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, in nessun modo riconducibile ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, nell’esercizio della capacità di diritto del Comune di Napoli, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia nella sfera demandata al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 63 del D.L. vo n. 165/2001.
12. Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. V, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso ed i motivi aggiunti in epigrafe indicati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per rientrare la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario.
Spese compensate.
Il contributo unificato resta a carico delle parti ricorrenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore
Gabriele Nunziata, Consigliere
Sergio Zeuli, Primo Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 20/01/2011.